Les créanciers mieux protégés en cas de réorganisation du capital

En cas de réduction de capital, de fusion ou de scission, d'apport d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, les créanciers de la société concernée sont protégés. Depuis le 26 décembre 2013, les créanciers titulaires d'une créance litigieuse bénéficient également d'une protection particulière. Ces créanciers peuvent demander la constitution d'une sûreté et l'activation du mécanisme de responsabilité solidaire.

Modification de la loi en faveur des créanciers titulaires de créances litigieuses

Les sociétés commerciales peuvent réorganiser leur capital par un remboursement de capital aux actionnaires, une scission de la société en deux entités distinctes, un apport d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité ou encore une réduction de capital. Ces opérations peuvent avoir pour effet de diminuer le gage commun de leurs créanciers. La loi prévoit diverses mesures afin de protéger les créanciers dont la créance n'est pas encore échue. Il apparaît cependant que ces protections légales ne sont pas ou difficilement applicables aux créanciers qui disposent d'une créance contestée par la société. Le législateur a modifié le Code des sociétés afin de mieux protéger les droits de ces créanciers (Loi du 22 novembre 2013, MB 16 décembre 2013).

Instruments juridiques en cas de réorganisation du capital

Les créanciers dont la créance est antérieure à la publication de l'acte constatant la scission et pas encore échue, peuvent exiger que la société constitue une sûreté. Le créancier peut demander la constitution d'une sûreté jusqu'à deux mois après la publication au Moniteur belge de l'acte de scission. La société peut écarter cette demande en payant la créance. Le président du tribunal de commerce est compétent pour connaître tout différend concernant la constitution d'une sûreté. Le créancier ne pourra toutefois demander la constitution d'une sûreté que s'il dispose d'une créance non encore échue. Les demandes de constitution forcée de sûreté sont quant à elles toujours rejetées, soit en raison de l'absence de certitude de la créance invoquée, soit en raison de son défaut de quantification. La jurisprudence est stricte.

Le régime de responsabilité solidaire prévoit qu'en cas de scission, les sociétés bénéficiaires sont solidairement tenues des dettes certaines et exigibles au jour de la publication aux Annexes du Moniteur belge des actes constatant la décision de participation à une opération de scission, et qui sont transférées à une autre société issue de la scission. Cette responsabilité est limitée à l'actif net attribué à chacune de ces sociétés.
Il s'ensuit que, pour bénéficier de la protection de la responsabilité solidaire, la créance doit porter sur des dettes certaines et exigibles.

L'action paulienne permet aux créanciers d'attaquer, en leur nom propre, les actes accomplis par leurs débiteurs en fraude de leurs droits. Le créancier doit prouver le but frauduleux poursuivi par la société qui se scinde, ce qui ne sera pas chose aisée si l'opération paraît aussi justifiable économiquement. Dans ce contexte, l'action paulienne offre donc peu de protection au créancier titulaire d'une créance litigieuse.

L'action en responsabilité est un pis-aller, puisqu'il s'agit de mettre en cause la responsabilité des dirigeants pour faute de gestion, voire pour violation de la loi. Une action en responsabilité contre un ou plusieurs dirigeants (souvent des personnes physiques) sera, dans bien des cas, insuffisante pour assurer un paiement de la créance. Les litiges qui opposent des sociétés commerciales portent en effet souvent sur des montants importants et le dirigeant fautif de la société sera souvent incapable d'en assurer le paiement. En outre, l'assurance de responsabilité n'est pas une assurance obligatoire.

L'action en nullité n'est ouverte que dans des cas précis et aucun ne correspond à ce qui permettrait de préserver le gage des créances litigieuses. Les situations dans lesquelles une décision de l'assemblée générale peut être frappée de nullité, sont par ailleurs limitativement énumérées.

Enfin, la demande en référé de suspension de l'assemblée générale de la société concernée ne concerne que l'hypothèse d'une suspicion de fraude. En outre, même dans la situation où une fraude est suspectée, la demande ne sera fondée que si la société qui se scinde est incapable de justifier cette scission d'un point de vue économique.

Nouveau depuis le 26 décembre 2013

Le créancier titulaire d'une créance litigieuse bénéficie désormais aussi d'une protection particulière. Il peut demander la constitution d'une sûreté et l'activation du mécanisme de responsabilité solidaire. À condition que le litige relatif à la créance soit déjà engagé avant la réorganisation du capital prévue. En cas de désaccord entre le créancier et la société, le tribunal décide du bien-fondé de la créance et de la nécessité de constituer une sûreté. En cas de doute, le tribunal peut refuser la constitution d'une sûreté.